司法試験であそぶ

司法試験について考えたこと

平成25年度司法試験刑法(玲子の指導)1

平成25年度司法試験刑法(玲子の指導)1

 

玲子のもとに郵送で答案が送られてきた。

送り主を見ると、かつての後輩だった。

送り状には「添削よろしくお願いします」と書かれていた。

「どうせ送るならメール添付の方が早いのに」

そうつぶやきながら、考える。

今の自分では、もう試験のことはよくわからないから断りたい気はする。でも、私にわざわざ送るぐらいだから、よっぽどせっぱつまっているのかもしれない・・・

冬は受験生にとってさみしくなるし、かといってこの冬が明けてしまえばまた試験のシーズンに入ってしまう・・・

「しょうがない、見てみるか」

ということで、平成25年度の司法試験の問題を見てみた。

 

流れとしては、甲と乙がいて

①甲がAに睡眠薬を飲ます

②甲がB車のトランクにAを入れる。

③甲は乙に、B車をとある人気のない(はずの)駐車場で燃やすことを命じる(乙に対して、Aを殺すことは知られないようにする意図)

④乙は、途中でトランクの中にAがいることに気づく

⑤乙は、Aの口をガムテープでふさぐ

⑥Aは、乙の運転中に、鼻で呼吸ができなくなり、窒息死する

⑦乙が駐車場につくと、何台か車が止まっていた。

⑧乙は気にせずB車を燃やす

⑨もう少しで他も車も燃えそうだったが、偶然もあって、他の車には燃え移らなかった。

 

という問題。

答案構成としては

 

殺人→早すぎた構成要件の実現

放火→公共の危険の発生の有無・その認識の要否

殺人→実行の着手・因果関係

放火→公共の危険の認識の要否

だと考えた。

「論点少なすぎない?」

と玲子は思ったが、

「昔も、私が気付かない論点なんかあきれるほどたくさんあったから、今思いつかなくても全く不思議はないわね」

と自分を納得させて、答案を読み始めた。

 

「よしよし、乙について実行の着手を問題にしているな」

玲子は、自分の予想が当たっているらしいことに安心した。

しかし、すぐに機嫌が悪くなる。

「なんなの、この規範、①先行行為の危険性、②後行行為との密接性?

それ、何で出てきたの?」

 

規範を記載する際に最低限度の理由を書くのは当然だし、特に実行の着手という大論点に対しては、特に慎重に書く必要がある。

この答案を規範では、理由がないし、規範としても不十分だし、その結果当然ながら説得力がない。

 

「こんな規範でどうやってあてはめるってのよ」

 

 規範がよくないと、あてはめもダメになる。

あてはめがダメになると、配点部分を落とすことになり、点が伸びない。

当然のことだが・・・ 

 

 そんなことを考えながら、一方で、今日の玲子はあまりこの後輩を怒る気になれなかった。それよりもこの論点に興味がわいたからだ。

 

「この論点って、①実行行為性、②殺意、のどちらを問題にするのかしら」

 

玲子の思考は次のようなものだ。

①実行行為性とは、先行行為が殺人の実行行為性を有しているかどうか、という問題だ。しかし、実際にその先行行為から人が死亡している以上、殺人の実行行為性があることは明らかではないだろうか

②の殺意の問題はどうか。この場合、『後行行為により殺そうと思っており、先行行為時点では殺意がなかったのではないか』という問題提起になる。これは自然な問題提起だ。

ということは、実行行為性は問題にならないのだろうか・・・

 

と考えて、ようやく思い至った。

 

「甲と乙は同じじゃないんだ!」

 

玲子の思考を記載すると、次のようになる。

①乙の場合

 先行行為から死亡した。

②甲の場合

 先行行為からは死亡しなかった。

②先行行為から死亡しなかった場合には、それでも 先行行為が殺人の実行行為といえるのかが問題になる!①の場合は、問題にならない。

 

一方、①も②も、後行行為による殺人は予定されている。だから、①も②も、先行行為時点における殺人の故意が問題になる!

(ついでに言えば、より②の方が問題になる。なぜなら先行行為では死亡しないから)

 

これですっきりした玲子は、再び答案を読み始めるのであった。