平成１５年度旧司法試験民事訴訟法第２問
１ 小問１（１）
（１）反訴の要件→あてはめ→充足→反訴可
（２）反訴として許されないから「別訴すべき」か
→反訴制度の趣旨→被告側の便宜→別訴可
審理の重複の問題→別訴を禁ずる明文もないため併合等で対応すべき
（３）二重起訴には当たらない
２ 小問１（２）
（１）甲の請求に対する判決ついて
引換給付の可否
同時履行の抗弁権の主張の要否→公平の観点の制度→主張不要
処分権主義（２４６条）の問題
→併合審理→不意打ちにならず+棄却判決はかえって原告に不利
結論→判決可能
（２）乙の請求に対する判決について
引換給付の判決→上記同様可能
処分権主義の問題→上記同様
結論→判決可能
３ 小問２
（１）既判力の客観的範囲が問題
定義+趣旨→既判力は及ばない
（２）紛争の蒸し返しの問題
→信義則により一定の場合に制限→（場合によってはあてはめ）
久しぶりに考えるとおもしろいわね。
まず、１（１）で二重起訴を大々的に書いている答案が多いんだけど、私にはよくわからないわ。今回は「反訴」と「別訴」の関係の問題でしょ、それに対して二重起訴はその請求自体の可否よね。全然違うと思うんだけど・・・
それから、これは答案とはあんまり関係ないけど、１（２）で、もし棄却判決が出たら既判力はどうなるのかしらね。
私の考えは、「５００万円以下と引き換えに引き渡しを求める権利の不存在」について既判力が生じるのかなと思うんだけど。
そうすると、「５００万円よりも多い金額と引き換えにする引渡し」を求めてまた訴訟することになるのかしら。
最後に引換部分についての既判力の問題。主文には一応書かれているから、趣旨を書いて、引換部分は除くっていうことを書くしかないのよね。ちょっと難しいわね。いわば主文には含まれるが主文には含まれない（と解するべき）という理屈を書くわけだから。
