平成１８年度旧司法試験刑法１（玲子のひとりごと・答案編）
なんか、ネット社会はすごいわね・・・いい答案が山ほど出てくるわ・・・
まあ、個人の趣味もあるから、なるべく簡単に書いてみよう。
１ 甲の罪責
甲が、Ａを利用して治療薬をＸに投与させ死亡させた行為につき殺人罪（１９９ 条）の間接正犯が成立しないか。
（１）
ア 実行行為とは、結果発生の現実的危険性を有する行為をいう。他人の行為を利用する場合でも、他人を自らの道具として一方的に支配利用する関係（道具性）がある場合には、そのような危険性があるといえ実行行為性が認められると解する。
イ 本件では、Aは殺人罪との関係では、規範に直面していない。そして、Ａが日頃から患者の検査などを乙に任せており、そのことを甲がしっていたことからすれば、甲はＡの行為を一方的に支配利用していたといえる。
ウ よって、甲の上記行為は殺人罪の実行行為にあたる。
（２）そして、Ｘ死亡という結果も発生している。
（３）では、甲の行為とＸ死亡との間に因果関係は認められるか。
ア この点、因果関係は構成要件該当性の問題であり、構成要件は違法有責な行為を社会通念に基づいて類型化したものである。
そこで、一般人が認識しえた事情及び行為者が特に予見していた事情を基礎として当該行為から当該結果が生じることが社会通念上相当といえれば因果関係が認められると解する。
イ Ｘに特異体質があることは甲は知っていたのであるから、かかる事情は基礎事情となる。
そして、かかる特異体質を持つＸに、特定のある治療薬を投与した結果死亡することは、社会通念上相当といえる。
ウ よって、甲の行為とＸ死亡との間に因果関係が認められる。
（３）以上から、甲に殺人罪が成立する。
２ 乙の罪責
乙が甲と共に、Ａを利用してＸに治療薬を投与させた行為につきいかなる罪責を負うか。
（１）傷害罪は成立するか。
ア 甲、乙により、乙に傷害結果が発生しており、乙に傷害罪が成立する。
イ では致死の責任まで負うか。
この点、結果的加重犯は基本犯の行為の中に重い結果を生じさせる高度の危険があることから重く処罰されるものである。
とすれば、重い結果につき過失が無くとも、基本犯の行為と結果との間に相当因果関係があれば結果的加重犯の共同正犯は成立すると解する。
本問で、Aが自身で検査をしないことは、一般人にとっては知りえず、乙も知らなかったと考えられるから、基礎事情には含まれない。そうすると、本件はAの過失という特殊な介在事情によって乙が死亡したのであるから、相当因果関係はない。
（２）では、甲と乙に共同正犯は成立するか。甲と乙は異なる故意を有していることから問題となる。
ア この点、６０条が一部実行全部責任の原則を認めた根拠は共犯者間の相互利用補充関係にある。とすれば、かかる関係が認められる限り、構成要件に実質的な重なり合いがある限度で軽い罪の共同正犯が成立すると解する。
イ 本問では、甲乙間には相互利用補充関係が認められる。また、殺人罪と傷害罪は、他人の生命身体を棄損するという点で構成要件的に重なり合っている。
ウ よって、乙に傷害罪の共同正犯が成立する。
以上
こんな感じかしら・・・
乙について致死の責任を認めなかったことが心残りね。認めてもよかったんだけど、そうすると、甲がAの過失の流れを知っていたことが生きてこなくなるのよね・・・知ってても知らなくても因果関係あるってことになるから・・・
そこで、ちょっと無理気味だけど・・・
